跨境诉讼中，中国警方报告是否构成不可呈堂的“传闻证据”？—— 以美国、加拿大法律为例

引言

近年来，随着我国进一步深化改革开放，越来越多的企业在海外展开投资贸易活动，随之也在海外产生了一系列的跨境纠纷。很多中国个人或企业需要在英美法系国家提起诉讼来解决相关纠纷。但是，有时因为相关当事人或证人涉及中国境内的刑事犯罪，已被中国公安机关或检察机关拘押或逮捕，无法出庭作证。原告律师往往只能在境外法院提交由中国公安机关或检察机关制作的讯问笔录，希望法院采纳成为证据。但是在英美法系（common law）之下，这些笔录很可能无法被法院采纳。究其原因，是因为这些笔录属于传闻证据（hearsay evidence），不得呈堂（inadmissible）。

传闻证据规则（hearsay evidence rule）是英美法中最为重要的证据排除规则之一。若一项证据被认定为传闻，则该证据的可采性（admissibility）就会受到质疑，一般不得作为呈堂证据，除非有例外规则可以适用。排除传闻证据的重要原因是，处于不利一方的当事人无法对传闻证据进行交叉质询（cross-examination）。因此，与传闻证据规则紧密相关的是证人出庭作证并接受盘问。

从实质上看，传闻证据对应的是我国法上的当事人、证人或被害人的庭外陈述。目前，我国正在推进以审判为中心的诉讼改革，证人出庭作证愈发受到重视。在刑事诉讼中，最高人民法院2018年发布的《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》规定，“证人没有出庭作证，其庭前证言真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”在民事诉讼中，最高人民法院2019年修正的《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，“人民法院应当要求证人出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。证人在审理前的准备阶段或者人民法院调查、询问等双方当事人在场时陈述证言的，视为出庭作证。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。”与英美法相比，我国法并未界定传闻证据的统一概念，亦未确立体系化的传闻证据排除规则。

如前文所述，在跨境诉讼中，我国当事人极有可能遇到传闻证据规则问题。若关键证人因刑事犯罪受到羁押无法在境外法庭作证，则公安机关收集的证言笔录和陈述笔录是否可以作为证据被法院采纳，值得探讨。本文简要分析部分英美法国家的传闻证据规则，以及可能适用例外情况。

一.

在美国联邦法律体系之下

1.

传闻证据及不属于“传闻”的证据

根据《美国联邦证据规则》，所谓“传闻”（hearsay）是一种“陈述”（statement），该陈述并非“陈述人”（declarant）在当前审判或者听证时做出，并且该陈述被“用以证明所主张事实的真实性”（offered to prove the truth of the matter）。[1] 排除传闻证据的基本原因是，如果没有对陈述者的交叉询问，则该项陈述的可信度就存在极大的疑问。因此，如果一项陈述不是为了证明所陈述的事实，则无需对陈述人进行交叉询问。换言之，该陈述不是传闻。

因此，公安机关在庭审前收集的证言笔录和陈述笔录，如果其证明目的不在于所记录的事实，则该项证据可能被美国法庭采纳。典型的其他目的包括：（1）陈述是“言语行为”（verbal acts），而非对事实的描述；（2）陈述是用于证明某人在听闻或知晓特定事实后所受的影响；（3）陈述是用于证明陈述人“心理状态”（state of mind）的间接证据（circumstantial evidence）。[2]

2.

传闻证据规则之例外

除上述排除传闻证据规则适用情形外，《美国联邦证据规则》还规定了两类重要的例外规则：其一，陈述人不能（unavailable）出庭作证时的例外；其二，陈述人不必（immaterial）出庭作证时的例外。

（1）陈述人不能出庭作证

在陈述人不能出庭作证（unavailable）时，首先需要判断的是何谓不能出庭作证，《美国联邦证据规则》规定了以下几种情况：（1）陈述人所作陈述内容的属于特权事项（privilege），进而免除作证义务；（2）即便法庭命令，陈述人仍然坚持拒绝作证；（3）陈述人声称对陈述内容丧失记忆；（4）陈述人因死亡或疾病不能作证；（5）不能通过传票或其他合理手段使陈述人出庭。[3]

如果陈述人不能出庭作证，则下列陈述虽然属于传闻，但不适用传闻证据排除规则：

（1）先前证词（former testimony）。在同一诉讼或其他诉讼过程中，在另外的听证中作为证人提供的证词，或者在同一诉讼或其他诉讼过程中，根据法律要求的作证中作为证人提供的证词，如果该证词现被用来针对的当事人，或者在民事诉讼中利害关系人有机会和类似动机通过直接询问、交叉询问或再直接询问来检验该证词。[4]

（2）临终陈述（statement under the belief of imminent death）。在指控杀人的刑事案件或在民事诉讼中，由陈述人在相信死亡临近时所作的有关造成自己死亡的原因或情况的陈述。[5]

（3）对己不利的陈述（statement against interest）。在作出时不利于陈述人的金钱或财产利益，或倾向于确定陈述人的民事或刑事责任，或声明自己针对他人的请求无效的陈述。[6]

（4）不正当行为之失权（statement offered against a party that wrongfully caused the declarant’s unavailability）。当事人从事或同意以不正当行为使陈述人无法出庭作证，该陈述人作出不利于该当事人的陈述。[7]

从上述规则出发，对于公安机关收集的证言笔录和陈述笔录，可能无法适用陈述人不能出庭作证的例外规则。具体而言，如果陈述人已经受到羁押，则可以认为无法通过传票或其他合理手段使得陈述人出庭；或者，陈述人处于种种理由拒绝出庭，也可以认为是在法庭命令下，陈述人仍然坚持拒绝作证。由此，陈述人符合不能出庭作证的标准。但是，公安机关收集的证言笔录和陈述笔录却无法符合上述四类陈述。第一，笔录不是合格的先前证词，因为其不满足交叉询问的条件；第二，此种笔录一般而言不属于临终陈述；第三，此种笔录即使是对陈述人不利的陈述，但由于我国缺少沉默权等程序性权利，英美法院可能倾向于认为该不利陈述的作出并非自愿；第四，陈述人受到羁押而无法出庭作证，不属于相对方的不当行为所致。

因此，公安机关收集的证言笔录和陈述笔录在美国法院应当是无法呈堂的。

（2）陈述人不必出庭作证

《美国联邦证据规则》第803条列举了陈述人不必出庭作证的例外情形。其中，与公安机关收集的证言笔录和陈述笔录相关的是所谓“公共记录”（public record），即公共机构或公务员依其法定职责就其进行的活动或观察的情况所作的记录、报告等。但是，此种记录不包括在刑事案件中由警察或其他执法人员记录的事项。[8]

因此，公安机关对羁押嫌疑人进行审讯而取得的口供和证言，可能不会被美国法院采纳为“公共记录”，进而无法根据此条适用传闻证据排除之例外。

二.

在加拿大法律体系之下

加拿大遵循传统的英美法系证据规则，但是对传闻证据有其独特的评判标准。尽管《加拿大证据法》（Canadian Evidence Act）中并未提到“传闻证据”一词，但是其标杆性的两个案例奠定了加拿大法院在审理过程中遇到传闻证据时的评判标准，分别是R. v. Khan（1990）2 S.C.R. 531和R. v. Smith（1992）2 S.C.R. 915两个案件。

传统上，加拿大法律项下的传闻证据的定义与美国的定义类似，即传闻证据是证人在庭外所作出的为了证实其内容真实性的陈述（hearsay is any out-of-court statement offered for the truth of its contents[9]）。传闻证据默认是不可呈堂的，除非属于某些特例。但是加拿大在认定传闻证据是否可以呈堂时，其标准较美国法而言较为宽泛，因为R. v. Khan案和R. v. Smith案扩展了认定的标准。

自R. v. Khan案后，加拿大法院认定，传闻证据若想作为呈堂证据，必须即必要且可靠，并且通过初审法院法官的一般自由裁量权来平衡其证据效力和可能带来的偏见（The evidence must be necessary and reliable, and is subject to the trial judge’s general discretion in balancing the probative value and the prejudicial effect of the evidence）。[10] 这也就是加拿大证据法所规定的传闻证据若想呈堂所必须的“必要性”（necessity）和“可靠性”（reliability）要求。

法院认为，传闻证据的“必要性”指的是传闻证据必须用来证明问题中的事实，且该必须性是合理的。传闻证据的“可靠性”要求是指在传闻证言发生时的相关情境让法院认为该证言是可信的。R. v. Khan案中对于传闻证据是否可以呈堂的判断标准被称之为“原则性标准”（the principled approach）。即，如果传闻证据依然属于传统的传闻证据例外，那么依然依照之前的判例进行审判。但是如果不属于传统的传闻证据例外，则适用于“原则性标准”。如果传闻证据无法满足必要性和可靠性两项检测标准，则不可呈堂。

因此，加拿大的传闻证据适用规则较美国而言多了一条道路。即如果一条证言属于传闻证据，那么按照传统的普通法，加拿大法院将会审核该证据是否属于加拿大法院所认定的8种例外情况：先前不同陈述、先前指认（如果当事人在庭外做出指认，在庭上可以再次指认或可接受交叉质询，则可以作为呈堂证据）、先前证词、先前定罪、诉讼一方自认、非诉讼参与方的自我不利陈述、职责所要求的陈述以及惊呼（没有时间考虑或撒谎的情况下做出的脱口而出）[11]。如果一条证据不符合以上这些例外，则使用R. v. Khan案所定义的原则性标准，审查证据的必要性和可靠性。

再之后的R. v. Smith案则彻底改变了加拿大法院在审查传闻证据时的原则。在R. v. Smith案中，法官认为“传闻规则及其例外所隐含的原则是‘必要性’和‘可信性’，并认为，‘Khan案应该理解为是对一整套司法上产生的墨守成规的例外种类进行原则性分析的胜利。’” [12]

因此，近些年来，加拿大法院已经将原则性标准作为审查传闻证据的默认标准。首先，法院将审查该证据是否合理且必要。如果该证据在合理的范围内是“必要的”，那么法院将对其进行可靠性分析。法院将重点审核该：（1）作出陈述的周围情况；（2）陈述的时间选择；（3）其他证据或因素对该陈述的可信性提出怀疑；（4）声明者的作证资格，包括其观察、回忆和表达能力；（5）声明者的感知、记忆和可信度；（6）声明者是否没有已知的撒谎理由或动机或缺乏在陈述中希望捏造的任何理由；（7）是否在支持其可信度的情形下引起有争议的证据；和（8）声明者的行为。[13]

因此，我们认为，如果一名证人在中国被警方逮捕后向警方所做的陈述（由警方整理成文笔录）或在中国已经被判刑后所做的陈述在加拿大法院直接作为证据时，应当被认定为传闻证据。并且比较难以通过加拿大法院的审核。我们认为，这样的证据通过“必要性”审查并不困难，难处在于“可靠性”审查。这些证言均是在证人在警方羁押的情况下所做出的，如果提交加拿大法院，对方律师很可能会对证言的可靠性提出质疑，例如：这些证言是否是证人自愿做出的？是否受到胁迫？是否在被警方羁押的情况下心态不受任何影响，可以如实准确地回忆当时的情况？是否有动机撒谎从而为自己减轻罪责？在证人无法出庭作证的情况下，法院很可能对这些证言不予采信。

小结

近年来的跨境经济类犯罪案件中，一些中国公民（往往持有海外绿卡）在英美法系国家设立公司，从境内借贷或融资后出境投资，通过一系列非法手段，将财产进行转移，之后无法偿还贷款。受害方在发现债务违约以及非法行为后会选择报案，中国警方会在境内逮捕借款人并对其进行刑事调查。同时，如果借款人在境内的财产执行后无法偿还债务，受害方就不得不前往海外对公司提起诉讼进行债务追索。在这种情况下，由于借款人本人已被中国警方逮捕或已被法院审判，无法出国作证，跨境诉讼律师往往只能依靠中国警方的讯问笔录向英美法院证明借款人的相关行为和自认罪行。其证词通过警方笔录的形式在呈现给英美法系法庭时，会遇到传闻证据的问题。在美国和加拿大两大司法管辖区下，均有可能被法庭认定为传闻证据而不得呈堂。这为跨境诉讼律师在实务操作中提出了很大的挑战和困难。

在这种情况下，受害方可以聘请海外律师向所在国法院申请前往中国，在狱内与证人做英美法庭所承认的庭外“书面证词”（depositions）。这是在美国法（以及其他英美法系国家法律）下的一种补救措施，境外取得的书面证词可能得到法院采纳。但是，这种书面证词的取得方式必须符合英美法系国家各自的具体要求。在美国法下，书面证词的一般要求包括以下几点：（1）证人宣誓；（2）当事双方对证人的直接询问和交叉询问不受限制；（3）当事人能够提出有效的异议；（4）程序受到司法人员的监督；（5）形成逐字记录（verbatim transcript）。[14] 不过，上述要求非常严格，一方面需要我国公安司法机关的配合，另一方面也需要熟悉美国庭审和证据规则的境外律师参与。此外这种手段需要花费大量的律师费，往往给受害方造成巨大的经济压力。

[注] 

[1] Fed. R. Evid. 801 (c).

[2] Joseph M. McLaughlin, 1 Federal Evidence Practice Guide, §6.04.

[3] Fed. R. Evid. 804 (a).

[4] Fed. R. Evid. 804 (b)(1).

[5] Fed. R. Evid. 804 (b)(2).

[6] Fed. R. Evid. 804 (b)(3).

[7] Fed. R. Evid. 804 (b)(6).

[8] Fed. R. Evi. 803 (8).

[9] Hamish Stewart, et al, Evidence: A Canadian Casebook, 3d ed (Toronto: Emond Montgomery, 2012) at 129

[Stewart]

[10] R. v. Khan（1990）2 S.C.R. 531.

[11] Nancy Shapiro and David Silver, Koskie Minsky LLP, Evidence 101 –A Primer on Evidence Law, at 5-6, https://kmlaw.ca/wp-content/uploads/2015/09/NSDS_EVIDENCE101_A_PRIMERONEVIDENCELAW_03jun141.pdf.

[12] 赵泽君，《法治研究》2017年第5期，《加拿大传闻证据排除规则的例外及其对我国的借鉴意义》。

[13] 赵泽君，《法治研究》2017年第5期，《加拿大传闻证据排除规则的例外及其对我国的借鉴意义》。

[14] Joseph M. McLaughlin, 1 Federal Evidence Practice Guide, § 6.07(1)(a)(f)(vi).

The End

 作者简介

刘相文  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：诉讼仲裁, 合规/政府监管, 收购兼并

王晶涛

北京办公室  争议解决部

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